أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في األحكام الشرعية

Transkript

1 عرض رسالة ماجستير: أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في األحكام الشرعية يشهد العالم المعاصر تقدم ا تقني ا وعلمي ا هائال في ثورة المعلومات واالتصاالت وغيرها من مناحي الحياة األمر الذي أحدث تغير ا كبير ا في شتى المجاالت وقد نتج عن ذلك تقارب المكان والزمان وتحول العالم إلى قرية كونية ووصل إدراك اإلنسان إلى أشياء ما كان له أن يصل إلى إدراكها من قبل فاستطاع التعرف على حقائق أشياء أخرى ما تخيل م ن عاش من السابقين أن يصل إليها ولقد امتد التغير إلى كل مناحي الحياة فأحدث كذلك متغيرات ومستجدات مجتمعية نتيجة عملية التأثير والتأثر. عرض وتقديم : د/ أحمد علي سليمان )@( ولما كانت الفتوى تتغير وتتأثر بعوامل الزمان والمكان والبيئة والسياق فقد انعكس التطور التقني والمستجدات المجتمعية بالطبع على بعض األحكام الشرعية المتعلقة بمسائل األحوال الشخصية. ولقد كان من الطبيعي أن يستنهض هذا الوضع القلق إرادة األمة وهمم علمائها ومفكريها وعلى رأسها األزهر الشريف لدراسة أبعاد هذه القضية المهمة من منظور فقهي يجمع بين األصالة والمعاصرة وهذا ما حدث بالفعل في كلية الشريعة والقانون األم جامعة األزهر بالقاهرة حيث نوقشت بالكلية يوم األحد 22 شوال 1438 ه الموافق م رسالة ماجستير بعنوان )أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في األحكام الشرعية لبعض مسائل األحوال الشخصية: دراسة فقهية مقارنة( تقدم بها الباحث األزهري النابه أ. مصطفى مهدي محمد عبد اللطيف لنيل درجة الماجستير في الشريعة اإلسالمية من كلية الشريعة جامعة األزهر وتأتي هذه الدراسة لتسلط الضوء على عدد من مسائل األحوال الشخصية التي بحثها العلماء قديم ا وقدموا لها حلوال تتناسب مع البيئة والحياة في أزمنتهم إال أنه مع تغير المجتمع بتغير الزمان تكشفت آليات أو طرق قد تؤدي إلى ظهور حلول أخرى أكثر مالءمة لهذه المسائل وأكثر توافقا )@( عضو المكتب الفنى بالهيئة القومية لضمان جودة التعليم واالعتماد. magazine.azhar.eg 2413

2 مع معطيات العصر ومن ثم تسهم هذه الدراسة في إعادة النظر في هذه المسائل فى إطار القواعد الشرعية الحاكمة لتغير األحكام تبعا لتغير الزمان بما ال يعد خروجا على أحكام الشريعة الغراء ومقاصدها الشرعية وال يعد تحريفا أو تغييرا لها. و تكونت لجنة المناقشة والحكم على الرسالة من كل من: أ.د/ محمد عبد الحميد السيد متولي أستاذ الفقه المتفرغ بكلية البنات األزهرية بالعاشر من رمضان جامعة األزهر )مشرفا( أ.د/ سعيد أبو الفتوح محمد البسيوني أستاذ ورئيس قسم الشريعة اإلسالمية بكلية الحقوق جامعة عين شمس )مناقشا( أ.د/ محمد محمد أحمد أبو سيد أحمد أستاذ الفقه المساعد بكلية الشريعة والقانون بالقاهرة )مناقشا(. وبعد المناقشة قررت اللجنة منح الطالب درجة التخصص )الماجستير( في الفقه العام بتقدير: )ممتاز(. ا هداف الدراس ة: تستهدف الرسالة دراسة أحكام بعض المسائل التي اعتبرها األقدمون أحكاما قطعية إال أن بعض المعاصرين يرون أن أحكامها قد تغيرت بدعوى تغير الزمان ومن ثم تتحقق الدراسة من حقيقة مدعاهم تأييدا أو تقييدا أو إبطاال والتعرض لعدد من المسائل التي شغلت المجتمع المعاصر بأكمله والتي على رأسها ما عرف إعالميا: بالطالق الشفهي أو تلك المسائل التي أثارت جدال في أوساط معينة مثل ما عرفه القانونيون ب )الزواج العرفي( ومثل مناداة بعض الباحثين بتسجيل البصمة الوراثية للزوجين والمواليد أو االستغناء بالبصمة الوراثية عن اللعان في نفي النسب إضافة إلى الدفاع عن التراث الفقهي اإلسالمي العظيم فى ظل هجمة شرسة من بعض أصحاب األهواء على تراثنا الزاخر متصيدين بعضا من المسائل التى لها معطياتها التى يجب أن تفهم في إطارها. مكونات الدراس ة: تكونت الدراسة من مقدمة وفصل تمهيدي وبابين وخاتمة وقد احتوت المقدمة أهمية الدراسة أهدافها وأسباب اختيار الموضوع ومنهج البحث وخطته وأهم الدراسات السابقة. وأما الفصل التمهيدي فقد جاء بعنوان: ماهية المستجدات التقنية والمجتمعية في نطاق األحوال الشخصية وعالقتها بتغير األحكام الشرعية ويتناول شرحا لمفردات العنوان وأسباب تغير الحكم الشرعي الفقهي واألحكام القابلة للتغير ومدى إمكانية عد المستجدات التقنية والمجتمعية سببين من أسباب تغير الحكم الشرعي الفقهي. وحكم اإللزام بالحكم بها ودراسة فكرة التلفيق الفقهي التي تقوم عليها التقنينات الحديثة. وا ما الباب الا ول: أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في األحكام الشرعية لبعض مسائل انعقاد النكاح والفرقة وقد اشتمل على فصلين: الفصل األول: أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في انعقاد النكاح ويشمل حكم نكاح الصغير والصغيرة. ومدى إمكانية تحديد سن للنكاح. ومدى إمكانية اإلفادة من التقنية الحديثة في تحديد البلوغ من عدمه ومدى إمكانية تحديد سن الثامنة عشرة حدا النتهاء الطفولة والحديث عن النكاح العرفي وحكم إجراء الخطبة والنكاح عبر تلك الوسائل في الشريعة والقانون. ا ما الفصصل الشاني: أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في فرق النكاح فقد تناول مدى إمكانية التفريق بين الزوجين بسبب وجود عيب بأحدهما يمنع مقصود النكاح أصالة أو تبعا وكذا بسبب غيبة الزوج وأثر التقنية في هذا الجانب ومدى إمكانية اإللزام بإجراء الفحص الطبي قبل الزواج واآلثار الفقهية المترتبة على إفصاحه عن 2414 ذو الحجة 1438 ه - سبتمبر 2017 م

3 أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في األحكام الشرعية مرض بأحد الطرفين وأيضا مدى إمكانية اشتراط الرسمية لصحة الطالق أو ما عرف إعالميا بالطالق الشفهي وكذا مدى إمكانية اعتبار التزوج بأخرى في حد ذاته ضررا يبيح للزوجة األولى أن تطلب التطليق ومدى صحة إجراء الطالق عبر الوسائل الحديثة وموقف القانون منه. وا ما الباب الشاني: فقد جاء بعنوان: أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في األحكام الشرعية لبعض آثار النكاح والميراث والوصية وتضمن فصلين: األول: أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في األحكام الشرعية لبعض آثار النكاح حيث تناول آثار النكاح على العدة والنسب. ففي شأن العدة تعرض لمدى إمكانية األخذ بما توصل إليه الطب بشأن مدة الحيض وزمانه ومدى اإلفادة من التقنية الطبية الحديثة في تحديد عدة المرتابة وعدة المستحاضة وعدة المسترابة وكذا عدة م ن استؤصل رحمها. وأما عدة الحامل سواء أكان الحمل في فرد واحد أم كان في توأمين فقد اقتضت التعرض ألقل مدة الحمل وأكثره وكذا أثر تعجيل الميالد في انقضاء العدة وقد اتبعت جميع تلك المسائل بموقف المقنن المصري منها وأما عن النسب فقد تعرض الباحث لعد البصمة الوراثية من أسباب ثبوت النسب ومرتبتها في حالتي النفي واإلثبات ومدى مشروعية تسجيلها للزوجين والمواليد ومدى اإلفادة منها في لحوق نسب اللقيط وولد المجبوب والخصي. ا ما الفصصل الشاني: أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في األحكام الشرعية لبعض مسائل الميراث والوصية ففيما يتعلق بمسائل الميراث قد تناول الباحث الوقت الذي يعد فيه موت الدماغ موتا حقيقيا يثبت الحق في الميراث في تركة صاحبه وكذا أثر التقنية الطبية في ميراث الجنين الذي يقدر موته وكذا أثرها في ميراث الحمل وميراث من ع م ي موتهم وأثرها في تحديد نصيب الخنثى من الميراث وخاصة حالة تحويله إلى فرد أحادي النوع. وقد اتبع كل ذلك ببيان موقف القانون المصري في المسائل المذكورة. وأما عن الوصية فقد اقتصر فيها على الشق المجتمعي حيث تناول: الوصية الواجبة والوصية للوارث والوصية للحمل ووصية الصبي وأثر ما تم تقنينه في تلك المسائل في قانون الوصية المصري رقم 71 لسنة 1946 م. نماذج تطبيقية: ويسرنا أن نقدم للقارئ الكريم بعضا من النماذج التطبيقية من رسالة الباحث على النحو التالي: النموذج الا ول: مدى ا مكانية اششتراط الرس مية لصصهة الطلاق: يقصد بالرسمية في الطالق: إيقاعه بحضرة الموظف المختص بمقتضى عمله في توثيق النكاح والطالق وهو المأذون أو القاضي أو موظف الشهر العقاري. وقد ذهب بعض المعاصرين إلى أن الرسمية شرط في صحة الطالق لمن كان زواجه رسمي ا وبناء على ذلك قالوا: إن التلفظ بالطالق في غير حضرة الموظف المختص به الغ وال قيمة له وال يقع شرعا إذا كان المطلق قد تزوج بمقتضى وثيقة زواج رسمية. وقد أسسوا دعواهم على قاعدة:»تغير األحكام بتغير األزمان«ووجهتهم: أن الزواج قديما كان شفهي ا أي ينعقد باللفظ فقط دون حاجة إلى شيء آخر فكان الطالق شفهي ا مالءمة لذلك أما اليوم فقد أصبح الزواج رسمي ا فيستلزم ذلك أن يكون الطالق رسمي ا موثق ا على حد زعمهم. وقد استقرأ الباحث/ مصطفى مهدي محمد أدلة القائلين بأن الرسمية في الطالق شرط صحة magazine.azhar.eg 2415

4 ثم ناقشها بما يقدح فيها ويبطلها وقد ظهر أن تلك األدلة قد ب نيت على أساس باطل من وجوه عدة منها: ا ولا: أن هذه القاعدة ال يصح االستدالل بها هنا إذ ال ي عمل بها إال في األحكام العملية الظنية أي التي لم يقع إجماع قطعي من العلماء عليها أو التي استنبطت من دليل ظني دون إجماع قطعي عليها وقد حكى ابن رشد اإلجماع على وقوع الطالق بصريح اللفظ إذا نواه المطلق. ثانيا: أن قياس النكاح على الطالق قياس مع الفارق ومن الفروق بينهما: أن النكاح عقد يفيد حل استمتاع رجل بامرأة أما الطالق فهو يؤدي إلى تحريمها عليه. كما أن النكاح ال يصح إال بشاهدي عدل أو بإعالن عام ولم يقل أحد من فقهاء المذاهب األربعة على اشتراط اإلشهاد أو اإلعالن لصحة الطالق. إضافة إلى أن الزواج ينعقد بتالقي إرادتين أما الطالق فيقع بإرادة واحدة. ثالشا: أن كون عقود الزواج صارت توثق توثيقا رسمي ا ال يلزم منه أن الطالق ال يتم إال رسمي ا وإنما يلزم منه أن م ن يطلق زوجته ينبغي عليه أن يوثق هذا الطالق وبناء على ما سبق فإن قياس الطالق على الزواج قياس مع الفارق ومن ثم فهو قياس فاسد. النموذج الشاني: الا فادة من التقنية في تهديد عدة المطلقة ممتدة الطهر: إذا كانت المطلقة من ذوات األقراء فإن عدتها تنقضي بتربصها ثالثة قروء وأما من ارتفع حيضها لعارض ولم تصر آيسة بعد فقد فرق الفقهاء بشأنها بين صورتين: الصورة األولى: م ن ارتفع حيضها لعارض معلوم كرضاع أو نفاس أو مرض يرجى برؤه فإنها تنتظر زوال العارض وعود الدم وإن طال فتعتد باألقراء إال أن تصير من اآليسات فتعتد بثالثة أشهر من وقت صيرورتها آيسة. الصورة الثانية: م ن ارتفع حيض ها لعلة ال تعرف ولم تكن حامال: فللفقهاء في شأن عدتها أقوال أربعة: األول: أنها تتربص حتى يأتيها الحيض فتتم ثالثة أقراء أو حتى تدخل في حد اإلياس فتستأنف عدة اآليسة ثالثة أشهر. القول الثاني: أنها تعتد سنة من يوم الطالق تسعة أشهر لبراءة الرحم من الحمل غالبا ثم ثالثة عدة اآليسة. القول الثالث: أنها تتربص أربع سنين )أقصى مدة الحمل( ثم تعتد ثالثة أشهر عدة اآليسة. القول الرابع وهو البن رشد الحفيد: أن عدتها ثالثة أشهر فقط. وأما عن أثر التقنية هنا: فأثرها بخصوص الصورة األولى ال يعدو إال أن يكون وصفا لبعض األدوية التي تعمل على عودة الحيض ثانية دون إطالة حتى ال يشق على المعتدة بتطويل العدة عليها بسبب ال من ق ب ل ها. وأما عن الصورة الثانية فإنه يمكن من خالل التقنية الطبية الحديثة معرفة سبب انقطاع الدم وهل سببه مرض يرجى برؤه أم ال فإن توصل األطباء الخبراء إلى أن الدم يمكن أن يعود ثانية من خالل بعض األدوية أو بمرور بعض الوقت فإنها تنتظر عودة الدم فتعتد باألقراء ألنها يقينا من أهلها. وأما إن توصل األطباء إلى أن انقطاع الدم لمرض ال يرجى برؤه فيحكم بإياسها فتعتد عدة اآليسة ثالثة أشهر. النموذج الشالش: ا ثر التقنية الهديشة في تهديد ا قل مدة الهمل: ال خالف بين الفقهاء أن أقل مدة الحمل ستة أشهر وقد رتبوا على ذلك أحكاما كثيرة في العدة والنسب وغير ذلك ولم يشذ عن ذلك إال بعض المالكية الذين ذهبوا إلى أن الحمل قد يقل عن 2416 ذو الحجة 1438 ه - سبتمبر 2017 م

5 أثر المستجدات التقنية والمجتمعية في األحكام الشرعية ستة أشهر بضعة أيام في أكثر التقديرات عندهم أنها ستة أيام. وقد أفاد أطباء اليوم أن أقل مدة الحمل -الذي يمكنه أن يعيش المولود بعده- ستة أشهر دون أن يحتاج إلى الرعاية المركزة لألطفال حديثي الوالدة )الحضانة( وال جديد في ذلك عن ما قاله الفقهاء إنما الجديد أن التقدم التقني الطبي اليوم قد مك ن األطباء من المحافظة على الجنين الذي يولد قبل الشهر السادس. فقد أصبح مقررا اليوم لدى منظمة الصحة العالمية أن أقل عمر للجنين يولد قابال للعيش أي قابل للحياة بشرط وجوده في الحضانة بشروط معينة- من بلغ عشرين إلى اثنين وعشرين أسبوعا أي أربعة أشهر ونصف بالشهور القمرية والحاالت المثبتة في السجالت الطبية لمن ولدوا قبل الشهر السادس كثيرة. فمثل هذا المستجد يتطلب من المجامع الفقهية أن تراجع جميع األحكام التي قررها الفقهاء قديما بشأن العدة والنسب ونحو ذلك فيما يخص الحامل التي تضع مولودها قبل أقل مدة الحمل. النتاءج والتوصصيات: وقد توصل الباحث مصطفى مهدي محمد من خالل دراسته إلى عدد من النتائج والتوصيات من بينها: - يجوز تقنين األحكام الشرعية وإلزام القضاة بها شريطة أن ال يخرج التقنين عن دائرة الشرع. - أن المستجدات التقنية والمجتمعية تعد من أسباب تغير الحكم الشرعي الفقهي ومن أسباب الترجيح عند وجود الخالف وقد تؤدي إلى رفع الخالف أو إلى اجتهاد جديد. - يمكن حصول الرؤية الشرعية للمخطوبة من خالل وسائل االتصال الحديثة عند الحاجة. - ال ينعقد النكاح بالكتابة عبر وسائل االتصال الحديثة ولكن يمكن انعقاده بوسائل االتصال الحديثة الناقلة للصوت فقط أو الصوت والصورة معا إذا أمن التالعب والتدليس وسمع الشاهدان اإليجاب والقبول وكان طرفا العقد على سبق معرفة جيدة ببعضهما ويتقيد هذا االنعقاد بحالة هؤالء األفراد الذين ال تسمح لهم ظروفهم باللقاء في مجلس العقد. - ال أثر للمستجدات التقنية والمجتمعية في الحكم الشرعي لفرقة الزوجة من زوجها بسبب غيبته. - يجوز طلب الفرقة لوجود عيب في الزوج أو الزوجة يخل بمقصود النكاح أصالة أو طبعا. - ما أمكن عالجه اليوم مما عد ه الفقهاء عيب ا يجيز طلب الفرقة يترتب على العالج عدم عد ه عيبا. - كشفت التقنية الطبية عن وجود عدد من األمراض التي هي أشد فتكا وأعظم خطرا وأكبر ضررا مما عرفه الفقهاء قديما بعيوب النكاح ومن ذلك مرض اإليدز. فمثل هذه األمراض يمكن عد ها أسبابا أو عيوبا تجيز لمن وجدها في زوجه أن يطلب الفرقة. - أن طالق الرجل امرأته باللفظ الصريح إذا نواه وأوقعه على السنة واقع شرعا وال أثر الشتراط القانون توثيق النكاح على وقوع الطالق حيث يقع الطالق بمجرد التلفظ به إذا نواه المطلق ووافق به السنة والقول بغير ذلك شذوذ فال يحل القول به وال العمل بمقتضاه وهذا هو الرأي الذي استقر عليه القول والعمل من ق بل هيئة كبار العلماء باألزهر الشريف. - يجوز طلب التطليق للضرر وليس من الضرر الذي يبيح طلب التطليق تزوج الرجل على امرأته بدون إذنها. - يمكن اإلفادة من التقنية الطبية في معرفة magazine.azhar.eg 2417

6 نوع الدم الخارج من المرأة قبل سن التاسعة وبعد سن الخامسة والخمسين. - أن ممتدة الطهر ترجع إلى األطباء المختصين لمعرفة سبب انقطاع الدم فإن كان ممكن الزوال فإنها تتربص حتى يعود إليها فتعتد باألقراء وإن قرروا أنه ل علة ال تزول فيكون حكمها حكم اآليسة فتعتد باألشهر. - أن المسترابة في الحمل ترجع إلى األطباء لمعرفة وجود الحمل من عدمه ثم تعتد بناء على ذلك. - المطلقة المستحاضة تعتد باألقراء ويمكن معرفتها وضبطها من خالل التقنية الطبية الحديثة. - يجوز ثبوت النسب بالبصمة الوراثية بشروطها- في الحاالت التي يجوز فيها العمل بالقيافة عند الفقهاء القدامى وال يجوز استخدام البصمة الوراثية لنفي نسب ثابت أو للتأكد من صحة نسب قائم. - يمكن اإلفادة من البصمة الوراثية في استلحاق اللقيط. - يترك تقدير الوفاة لألطباء ألنهم أعلم من غيرهم بعالمات الموت. - يمكن األخذ في التقنية الطبية في التحقق من إفراد الحمل أو تعدده وذكورته وأنوثته إال أنه في ميراث هذا الحمل يترك مقدار ذكر أو أكثر وفقا لقول األطباء بتعدد الحمل أو إفراده وتكون تلك النتائج ظنا غالبا على أساسه يحجز له نصيبه على الوجه األحوط فإن ظهر بخالف نتائج التقنية طبقت قاعدة: )ال عبرة بالظن البين خطؤه(. التوصصيات: يوصي الباحث مصطفى مهدي المجامع الفقهية أن تراجع عدة قضايا ومن بينها: أقل وأكثر مدة الحمل ووالدة التوائم والدماء الطبيعية للمرأة وما يترتب على ذلك من أحكام في مشروع بحثي مشترك ممتد الوقت بين الفقهاء واألطباء وأيضا مراجعة األحكام الفقهية التي قررها الفقهاء قديما فيما يخص الخنثى في األبواب الفقهية المختلفة لبيان مدى تأثرها بإمكانية تحديد نوع الخنثى عن طريق األطباء الخبراء وأثر تحويله إلى فرد أحادي النوع. كما توصي الدراسة المقنن الوضعي المصري بأن يتم ربط األحكام الشرعية التي اشترط الفقهاء لصحتها البلوغ بالبلوغ الشرعي والذي عرفه الفقهاء بالعالمة أوال ثم السن. ويمكن االستعانة في معرفة البلوغ باألطباء. وأما السن فيمكن تحديده بخمس عشرة سنة كما هو رأي الجمهور على أن يستعان عند الشك في عدم البلوغ بأهل الطب وأيضا أن يخضع المقبلون على الزواج من الجنسين لدورات تدريبية حقيقية متخصصة في الحياة الزوجية بكل جوانبها في شتى التخصصات التي تسهم في الرقي باألسرة والمحافظة عليها وال يسمح بتوثيق عقود الزواج إال لمن حصل على شهادة موثقة باجتياز تلك الدورات. وهكذا تبرهن هذه الدراسة على قدرة العقل األزهري على التعاطي مع مستجدات الحياة بما يبرز عالمية اإلسالم وصالحيته لقيادة الحياة إلى مراشدها في كل زمان ومكان. وباهلل - تعالى - التوفيق. ذو الحجة 1438 ه - سبتمبر 2017 م 2418